新型冠状病毒疫情（下称“新冠疫情”）能否成为LNG合同履约之“不可抗力”？这一话题近日因为一则中海油以不可抗力为理由要求供货商减少LNG进口的消息，引起能源和资源界业内人士的广泛关注。
不可抗力条款，通常都是作为标准条款来看待的，律师并不会对此予以特别的关注。而通过审视这次疫情引发的后果，会发现这个条款的运用远比平时想象的复杂的多，需要具体合同具体分析，方可得出明确的结论。作为能源板块的专业团队，我们也对此作了一番简单的分析。
本文将从国内外不可抗力制度的差异出发，基于笔者在能源领域的法律从业经验，对LNG合同中通常约定的不可抗力条款及本次新冠疫情是否能构成不可抗力进行分析，并针对本次事件谈谈笔者的看法和建议。
一、何为不可抗力？
不可抗力的概念和具体内容在不同法系下规定不尽相同。
（一）英美法系的不可抗力制度
英美法系没有制度意义上的“不可抗力”概念，其不可抗力制度功能主要由合同落空和不可抗力条款承担。
1. 合同落空
合同落空包括履行不能（商业上履行不现实）和目的落空。
合同履行不能（商业上履行不现实）是合同当事人在并非基于其过错而致使合同履行成为不可能或完全不能实行，或由于一些合同当事方在合同订立时无法预料特殊情形在合同成立后出现，使得履行变得超乎寻常的不合理的困难或昂贵，可据此免于履行义务；合同目的落空指的是在由于合同一方当事人不能控制的原因使合同履行的客观目的不复存在时，该当事人的履行义务可被解除。
合同落空的结果是终止合同，当事人权利恢复至起始状态，在法律效果上具有僵硬性，因此，实践中更强调使用不可抗力条款。
2. 不可抗力条款
不可抗力条款是指当事人在合同中约定将他们过错以外的各种情形引起的合同履行不能作为不可抗力条款。不可抗力情形由合同条款进行具体约定，适用范围通过合同加以定义。
（二）中国法的不可抗力制度
1. 不可抗力的法律规定
《中华人民共和国民法总则》
第一百八十条 【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。
2. 不可抗力的适用
我国的不可抗力制度在法律上进行了明确规定，认定不可抗力的构成要件包括：不可预见、不可避免、不可克服，且事件发生在合同履行期间。但是否与不可抗力相关的因素均会触发不可抗力，需要当事方根据合同目的、合同履行情况等进行确定。
实践中，法院一般会从降低交易成本、促成交易等出发，遵循公平、诚实信用原则：对于部分不能或暂时不能履行的合同,可根据当事人的要求变更合同、延期履行或部分履行;对于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，可根据当事人的要求解除合同。
如果主张的情形不足以构成不可抗力，仅对合同的履行产生了影响，例如继续履行对另一方显失公平等，则可以援引情势变更原则，主张变更或解除合同。
二、LNG合同中对不可抗力的条款约定
LNG国际购销合同通常会选择适用英国法律管辖，LNG国际购销合同中的不可抗力条款通常表述如下：
（一）不可抗力情形
在合同中，对不可抗力事件进行详细列举，如：
“（1）不可抗力应包括以下：
（i）火灾、洪灾、大气扰动、闪电、暴雨、飓风、旋风、台风、海啸、龙卷风、地震、火山爆发、山体滑坡、水土流失、沉降、冲蚀、流行病或其他自然灾害或天灾；
（ii）战争行为（不论宣战与否）、侵略、武装冲突、禁令、革命、叛乱、阴谋破坏、恐怖主义行为或威胁、暴乱、内战、封锁、暴动、公敌行为、内乱、进出口货物、服务或技术制裁；
（iii） 化学污染、电离辐射或污染或任何核燃料或任何核废料或核废料燃烧辐射或任何爆炸装置或核成分的有毒、爆炸或其他有害性质的辐射；
（iv） 罢工、停工或其他工业干扰；
（v）[ ]日期后任何法律变动或现行法律的解释或适用出现变动；
（vi）对液化天然气船的海盗行为或任何犯罪行为；以及
（vii）任何沿海国对液化天然气船的官方检查或扣押。”
在上述详细列举基础上，再分别对卖方和买方的不可抗力情形加以补充列举，如：
“若（1）所列举不可抗力事件均以满足，影响卖方的不可抗力应同时包括：任何卖方设施的损耗或失效或严重意外损坏；目的港船上交货时， 海事服务的中断或不可用。”
“若（1）所列举不可抗力事件均以满足，影响买方的不可抗力应同时包括：任何买方设施的损耗或失效或严重意外损坏；装运港船上交货时， 海事服务的中断或不可用”
（二）不可抗力后果
在不可抗力条款后，对合同当事人因不可抗力事件所引发的法律后果进行详细约定。如：1.约定受不可抗力影响的当事方对合同相对方负有通知义务，包括通知的时限、内容、方式，违反通知的法律后果；2.约定若合同生效后发生不可抗力事件而导致合同无法履行，受影响的一方不能履约可以得到免责；3.变更合同、延期履行或部分履行等；4.约定不可抗力持续一定时间，对方可以解约。
（三）不应构成不可抗力之情形
合同中会同时会对不应构成不可抗力的事项进行排除式列举，如：资金不足、无法获利、市场波动、气源不足等。
三、新冠疫情是否属于不可抗力的定义？
（一）新冠疫情属于合同明确约定的不可抗力情形
我们注意到，通常格式合同中的不可抗力是包括“流行病”这一情形的，而这次新冠疫情显然属于流行病范畴，因此，如果某个具体的合同就是这样约定的，则合同当事人一方可引用不可抗力条款提出合同顺延、部分履行或暂停履行等要求；如合同中未约定不可抗力后果，此时由双方依据合同先行协商，协商不成，再按照合同约定的争议解决方式（诉讼或仲裁）处理。
（二）新冠疫情不属于合同明确约定的不可抗力情形
如合同中的不可抗力条款并没有涵盖流行病这一情形，则新冠疫情不属于合同明确约定的不可抗力情形，而当事人一方又确因为新冠疫情导致履约不能（比如地方政府限制人员流动、聚集等措施，如这次浙江省为疫情严重的省份，当地政府也出台了不少严控物资和人员流动的措施），那么当事人需要根据合同的准据法主张不可抗力。LNG国际购销合同通常会选择英国法作为准据法，此时，需要从“合同落空”角度出发提供证据主张不可抗力。鉴于合同落空制度在适用时非常严格，因此，若以新冠疫情主张不可抗力，需要提供足够的证据进行证明。可从以下方面着手：
1. 如因疫情原因，导致LNG货船无法靠岸，或港口关闭、工人无法工作等。此时，可以货物及物流遭受严重影响致使合同落空为由主张构成不可抗力。
2. 世界卫生组织已于北京时间2020年1月31日凌晨宣布将新型冠状病毒疫情（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），并根据《国际卫生条例》相关规定对我国、其他国家及国际社会提出了若干建议。尽管世界卫生组织强调不建议对我国进行任何旅行或贸易限制，但事实上已经有多个国家对我国采取了该类限制。可从该角度出发，提供无法履行合同义务的证据。如果船运公司的LNG船属于中国船运公司，在目前有些国家限制或禁止中国货船靠岸装货的情况下，如果刚好属于这种情形，则完全符合不可抗力的定义。
3. 取得不可抗力的适当证明。目前，已有不少中国进口商取得了中国国际贸易促进委员会签发的不可抗力证明。中国国际贸易促进委员会自2020年1月26日起对认证平台进行改造，新增不可抗力事实性证明的在线申请功能。这为中国进口商主张不可抗力提供了关键的证明文件。
当然，即使在目前疫情仍然很严重的情况下，也非所有的不可抗力主张都会得到出口商的同意。据媒体报道，这次中海油关于不可抗力的主张，遭到道达尔的拒绝，其拒绝理由是中国的LNG码头目前没有隔离，不构成不可抗力。但从客观情况看，中海油合同约定的LNG接收站因为疫情严重，人员聚集和流动严重受限，作业能力大幅下降，导致与隔离一样的后果，这也是事实。因为笔者不清楚中海油这次依据不可抗力条款主张何种合同权利（终止合同、暂停履约、延迟履约或部分履约等），以及由此导致的商业后果有多大（据报道涉及35批货），所以无法评论双方争议的具体细节。
另外，在适用不可抗力确有难度的情况下，也可主张合同的情形变更，进而与合同另一方协商解决疫情等特殊情形而导致的履约困难。这种方式，应有助于解决合同一方困难而又不实质性破坏合同的履行。
四、对本次疫情所引发的不可抗力问题的建议
在目前全球地缘政治不稳、资源民族主义兴起、气候异常变化多、全球多个油气产区安全形势恶化、全球经济关联度越来越高等情形下，对于包括LNG合同在内的能源业务，要高度重视小概率的黑天鹅事件可能带来的影响。由此，以下几点建议值得我们专业人士重视：
（一）要根据合同性质，有针对性地重视不可抗力条款
1. 首先，在合同中约定明确、具体的不可抗力条款，包括不可抗力的情形、不可抗力的后果及不属于不可抗力的情形；
2. 对不可抗力条款的约定应尽可能详细，特别是对诸种小概率事件进行明确列举；
3. 根据当事方和项目的具体情况，以及合同的性质，对不可抗力条款进行特别约定。
（二）要敢于行使权利，减少损失
如发生不可抗力事件，受影响一方可以及时按照合同或相关法律约定，主张不可抗力权利及履行相关通知等义务；可以要求中止或终止合同的履行，如LNG的发货等。事实上，这次疫情导致了诸多大宗商品供货商和进口商之间变更合同，延迟交货或减少供货量等，应该说，基于长期的合作关系，双方在诚信履约的基础上，对合同的履行可以有很大的灵活性。
（三）更加重视合同法律适用的选择
通常LNG国际购销合同都是采用英国法，因此，要对英国法项下的不可抗力进行深入研究，并在此基础上对合同的不可抗力条款进行设计。
（四）进一步完善国内相关法规和在必要时，颁布地方行政性规定对我们的国内法（卫生、贸易、海商海事、码头等方面的）加以完善和细化，对小概率事件及应对要考虑到位。地方政府有权在必要的情况下，在权限范围内颁布行政性规则，即对于来自疫区的货船、货物等，有权利采取必要的措施，如暂停靠岸、限制相关疫区人员的来往等。而在自身有疫情的情况下，这些规则也有利于地方政府依法施政，也有利于企业维护自身的合法权利（比如，可以合理合法地暂停合同履行等）。
(审核编辑: Doris)
